Sak: 23-597 Klage knyttet til avtalevilkår – NorgesEnergi AS

Saken gjaldt uenighet om klagers betalingsplikt for krav i variabelavtale. Nemnda kom til at en variabel prisstruktur i en avtale inngått under overtakelse av en fast eiendom var urimelig. Ved avgjørelsen av rettsvirkninger delte nemnda seg i et flertall og et mindretall. Flertallet mente at praksis fra EU-domstolen ikke utelukket at avtalens variable prisstruktur ble erstattet av spotprisvilkår, og at klager hadde krav på å bli avregnet etter slike vilkår, slik klager krevde. Mindretallet mente at rettspraksis fra EU-domstolen var til hinder for en slik løsning, og at rettsvirkningen måtte bli at avtalen ble satt ut av kraft, og at klager fikk tilbakeført sine betalinger. Klager ble gitt medhold. Dissens om rettsvirkningene.

NorgesEnergi AS benytter Fornybar Norges standardkontrakter.

Saken gjelder uenighet om klagers betalingsplikt i variabelavtale.

Regelverk: Standard kraftleveringsavtale §§ 1-3 og 6.  

Historikk:2017 – Partene inngår spotprisavtale.

22.10.2020 – Partene inngår avtale om produktet “Topp 10 Garanti” ved overtakelse av bolig.

23.10.2020 – Klager mottar ordrebekreftelse og velkomstbrev.

16.01.2023 – Partene inngår spotprisavtale.

16.02.2023 – Kraftleveranse opphører.

Krav: Klager bestrider betalingsplikt for krav etter variabelavtalen og krever å bli stilt som om hun sto på en spotprisavtale.

Partenes anførsler:

Klager mener at hun ikke har plikt til å betale fakturaer beregnet etter variabelpris. Hun viser til at avtale ble inngått ved signering av overtakelsesprotokoll, og at hun oppfattet at spotprisavtalen – som ble inngått i 2017 med NorgesEnergi AS – ble videreført. Hun hevder at hun ikke på noe tidspunkt ble informert om avtalevilkårene for variabelavtalen, og hevder hun var i god tro om at hun ble oppført på en spotavtale.

Klager mener videre at selskapet har brutt sin varslingsplikt, og at hun som følge av manglende informasjon og prisvarslinger har blitt overfakturert over en lengre periode. Hun viser til at prisvarslinger ikke har kommet tydelig nok frem blant alle e-postene mottatt fra selskapet. Klager krever å få dekket differansen mellom det hun ville betalt i en spotavtale og de faktiske utgiftene fra selskapet, beregnet til kr 20 000.

NorgesEnergi AS mener at det har oppfylt sin opplysningsplikt om variabelavtalen. Selskapet viser til at det har fremgått av fakturaer og prisvarsel på e-post at klager har vært oppført på variabelproduktet. Det peker videre på at kunden fra desember 2021 i prisvarslingene ble oppfordret til å bytte til et annet produkt, og at hun har stått fritt til å bytte produkt under hele avtaleforholdet.

Selskapet hevder å ha oppfylt sin plikt til å varsle om prisendringer. Det viser til at klager er ansvarlig for å gjøre seg kjent med varslingene når disse mottas på e-post.

Nemnda ser slik på saken:

Saken gjelder uenighet om plikten til å betale krav i en variabelavtale. Spørsmålet er om klager kan kreve å bli avregnet etter spotpris.

Slik saken er opplyst for nemnda, inngikk partene avtale om strøm i forbindelse med overtakelse av fast eiendom. Standard variabel-produkter har den iboende risikoen at de prognosene for fremtidig kraftpris som de bygger på, kan vise seg å avvike fra den faktiske markedsutviklingen for spotprisen. Produktet samsvarer heller ikke med strømstøtteordningen etter strømstønadsloven, som bygger på faktiske markedspriser. Selv om variabelprodukter var vanlig i markedet før overgangen til spotpriser, er det nemndas erfaring at produktet har en iboende risiko som ikke forbrukere nødvendigvis er fullt ut kjent med.

Høsten 2022 materialiserte denne risikoen seg i en rekke standard variabel-produkter hos en 

rekke tilbydere. Prognosen for fremtidig kraftpriser i denne perioden, særlig for oktober 2022, var høye, mens de faktiske spotpriser viste seg å bli lave. Dette medførte et stort avvik mellom spotpris og pris i variabelprodukter. Innretningen av strømstøtten forsterket dette avviket, ettersom den ga lite støtte til kundene som hadde variabelprodukter siden den bygger på markedsprisen i form av spotpriser.

Som utgangspunkt ser nemnda det som positivt at det i forbindelse med overtakelse av ny bolig legges til rette for at kjøperen kan inngå avtale om levering av strøm, slik at kjøper ikke settes på pliktstrøm hos netteier. Sett i lys av produktets kompleksitet, mener nemnda det likevel er kritikkverdig at et variabelprodukt benyttes som standard ved boligovertakelse. En forbruker som er i ferd med å overta ny bolig vil regelmessig ha et mindre årvåkent forhold til valg av avtaleprodukt enn i andre situasjoner, og ikke få med seg produktets kompleksitet og særskilte vilkår. Nemnda mener derfor det er i samsvar med god bransjeskikk å tilby et alminnelig spotprisprodukt som standardprodukt i slike situasjoner.

Når klager i en slik situasjon ikke mottok informasjon om de nærmere egenskapene ved avtalen hun ble tilbudt å tegne i forbindelse med boligovertakelsen, må mangelen på informasjon gå utover strømleverandøren. Strømleverandøren må i denne sammenheng identifiseres med meglerapparatet som i forbindelse med sine overtakelsesrutiner ikke la til rette for at det gis nærmere informasjon om standardproduktet som kjøper kan tegne.

Ved vurderingen av hvilken betydning denne svikten skal ha for klagers betalingsplikt, har nemnda delt seg i et flertall og et mindretall.  

Flertallet – nemndleder Kolderup og bransjerepresentanter Hilde og Lima – viser til at i situasjoner som den foreliggende, der klager ikke har fått informasjon om at standardavtalen er en variabelavtale, og der de nærmere egenskapene ved denne produkttypen ikke er fremhevet, har nemnda i tidligere saker konkludert med at klager har krav på å bli stilt som om hun inngikk en spotavtale, og at det vil være urimelig å gjøre variabelvilkårene gjeldende, jf. avtaleloven § 36. Flertallet mener derfor at avtaleforholdet består, men at prismekanismen revideres, i den forstand at variabelmekanismen bortfaller og erstattes av en spotprisstruktur.

Flertallet kan ikke slutte seg til mindretallets syn om at avtalen ikke kan bestå uten prisvilkåret. Etter flertallets vurdering gjelder urimeligheten i saken at et bestemt produkt med en variabel prismodell ble anvendt uten at klager mottok tilstrekkelig informasjon om dette. Når prismodellen – dette vilkåret – settes til side, står imidlertid et løpende kraftleveranseforhold igjen. Flertallet anser det som rettslig mulig å opprettholde avtalen med avregning etter spotpris, som uttrykk for den faktiske markedsprisen på levert kraft, uten at dette innebærer en revisjon av avtalen i strid med direktiv 93/13 artikkel 6 nr. 1. Flertallet viser i denne sammenheng til EU-domstolens sak C-618/10 Banco Español de Crédito [2012] ECR avsnitt 63–65. Flertallet er kjent med at EU-domstolen i den samme avgjørelsen i avsnitt 68–69 har lagt vekt på at de preventive forbrukervernhensyn som ligger bak artikkel 7 rådsdirektiv 93/13/EØF av 5. april 1993 om urimelige vilkår i forbrukeravtaler, tilsier at hele kontrakten i et slikt tilfelle settes ut av kraft. Flertallet viser likevel til at EU-domstolen i etterfølgende dommer har vist til at dette hensynet ikke strekker seg lengre enn at det urimelige vilkåret settes ut av kraft i avtalen, og ikke at hele avtalen settes ut av kraft. Flertallet viser til C-488/11 Asbeek Brusse and de Man Garabito [2013] ECR. Et av spørsmålene i saken var om artikkel 6 i direktivet om urimelige avtalevilkår innebar at den nasjonale domstolen måtte sette en økonomisk sanksjonsbestemmelse ut av kraft, fremfor å redusere beløpet forbrukeren måtte betale og for øvrig opprettholde sanksjonsbestemmelsen.

Om dette uttalte EU-domstolen i avsnitt 56–60 at det fulgte klart av direktivets artikkel 6 at «the contract concluded between the seller or supplier and the consumer is to continue to bind the parties ‘upon those terms’ if it is capable of continuing in existence ‘without the unfair terms”. EU-domstolen understreket at dette innebar plikt for den nasjonale domstolen til å sette ut av kraft et urimelig avtalevilkår uten at domstolen i stedet kan revidere innholdet i vilkåret. For øvrig skal kontrakten videreføres uten noen annen virkning enn at det urimelige avtalevilkåret settes ut av kraft, så langt dette er mulig etter nasjonal rett. Med grunnlag i dette formulerte EU-domstolen følgende svar til den foreleggende domstolen:

It follows that Article 6(1) of the directive cannot be interpreted as allowing the national court, in the case where it establishes that a penalty clause in a contract concluded between a seller or supplier and a consumer is unfair, to reduce the amount of the penalty imposed on the consumer instead of excluding the application of that clause in its entirety with regard to that consumer.

Slik flertallet oppfatter dette, innebærer dette at flertallet ikke kan opprettholde den variable prisstrukturen på en måte som innebærer at prisstrukturens urimelighet er borte, men må i stedet sette den urimelige prisstrukturen helt ut av kraft. Derimot mener flertallet – under noe tvil – at dette ikke utelukker at kontrakten i stedet kan opprettholdes med en annen prisstruktur, det vil i denne sammenheng si spotprisvilkår. Flertallet mener derfor at EU-domstolens praksis ikke fratar norske domstoler enhver revisjonsmyndighet etter avtaleloven § 36 i en kontrakt, men at den innebærer at urimelige avtalevilkår skal settes ut av kraft.

Etter flertallets syn tas klagen derfor til følge.

Mindretallet – forbrukerrepresentant Norman – er enig med flertallet i at klager i den foreliggende boligovertakelsessituasjonen ikke mottok tilstrekkelig informasjon om avtaletypen og prisfastsettelsesmekanismen, og at dette må gå utover strømleverandøren. Uenigheten gjelder hvilke rettsvirkninger dette skal få.

Mindretallet ser først på spørsmålet om forbrukeravtaledirektivet, som bl.a. er gjennomført i avtaleloven § 36 og 37 nr. 2 kommer til anvendelse.

Forbrukeravtaledirektivet har i artikkel 4 nr. 2 unntak for vilkår som gjelder “definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, for saa vidt disse vilkaar er affattet klart og forstaaeligt”. Etter mindretallets syn er det klart at unntaket ikke får anvendelse fordi prisvilkåret ikke en gang er presentert for klager før avtaleinngåelse, og det er dermed ugjennomsiktig. Vilkåret er altså ikke beskrevet klart og forståelig.

Når et avtalevilkår anses urimelig etter direktiv 93/13 artikkel 3, følger det av artikkel 6 nr. 1 at vilkåret ikke er bindende for forbrukeren, og at avtalen fortsatt skal være bindende for partene på de samme vilkår, dersom den kan fortsette å gjelde uten de urimelige vilkår. EU-domstolen har presisert at nasjonale instanser ikke kan “reparere” et urimelig vilkår ved å revidere dets innhold, men må utelukke dets anvendelse, og opprettholde kontrakten uten andre endringer enn den som følger av opphevelsen av det urimelige vilkåret, såfremt kontrakten rettslig sett er mulig å opprettholde, jf. C-488/11 (Asbeek Brusse og de Man Garabito) premiss 57.

I Karnovs lovkommentar til avtl. § 37 nr. 2 (note 8), skrevet av Hilde Hauge, heter det at bestemmelsen “begrenser den frihet rettsanvender har til å fastsette virkningen av at avtalevilkår er å anse som urimelige ved at utgangspunktet er at avtalevilkåret settes til side mens avtalen for øvrig består. Gjennom praksis fra EU-domstolen er det klargjort at bestemmelsen i utgangspunktet må tas på ordet, se C-618/10 Camino. I saken var det for en kredittavtale avtalt en urimelig høy forsinkelsesrente. EU-domstolen kom til at den nasjonale domstolen ikke hadde adgang til å justere rentesatsen, men at vilkåret måtte tilsidesettes i sin helhet.” 

Mindretallet viser også til Finn Arnesens artikkel "Valget mellom endring og ugyldighet i forbrukerkontrakter" (Ugyldighet i privatretten: Minnebok for Viggo Hagstrøm s. 49-62) hvor han i avsnitt 2.3.6 skriver at valget av urimelighetsvirkninger ved urimelighet som rammes av direktiv 93/13, er undergitt nærmere betingelser, og at “virkemiddelpaletten er mer begrenset der et avtalevilkår rammes av direktiv 93/13, enn der avtalen rammes av avtaleloven § 36”. Videre skriver han at der “avtalen ikke kan opprettholdes uten det urimelige vilkåret, vil resultatet være at avtalen faller bort, med mindre dette vil ramme forbrukeren”.

Spørsmålet blir derfor om avtalen kan bestå uten prisvilkåret. 

EU-domstolen har understreket at avtalen skal videreføres dersom den kan fortsette å eksistere uten det urimelige vilkåret, og at domstolen i prinsippet ikke har adgang til å endre eller fastsette et nytt vilkår i stedet, se EU-domstolens dom i sak C-618/10 Banco Español de Crédito avsnitt 64–65. I avsnitt 65 sier domstolen at rettsvirkningen må være at “[t]hat contract must continue in existence, in principle, without any amendment other than that resulting from the deletion of the unfair terms, in so far as, in accordance with the rules of domestic law, such continuity of the contract is legally possible". EFTA-domstolen har kommet med tilsvarende uttalelser, bl.a. i sak E-25/13 (premiss 164) og E-13/22 - E-1/23 (premiss 137-139).

Mindretallet viser i denne sammenheng til at EU-domstolen har fremhevet at adgang til å revidere urimelige vilkår ville svekke direktivets preventive effekt, fordi den næringsdrivende da i praksis skjermes mot konsekvensene av regelbrudd, jf. C-618/10 Banco Español de Crédito avsnitt 69–70 og EFTA-domstolens dom i sak E-13/22 - E-1/23 avsnitt 138-139.

I den foreliggende saken kan avtalen etter mindretallets vurdering ikke bestå uten prisvilkåret, ettersom vilkåret må anses å utgjøre en del av avtalens hovedgjenstand, sml. C-118/17 (Dunai). Når prisvilkåret faller bort, står det ikke igjen et avtalt prisgrunnlag som kan bære kontrakten videre.

Flertallets løsning – å stille klager som om hun sto på spotpris – innebærer dermed ikke bare å “slette” det urimelige vilkåret, men å erstatte det med et nytt prisvilkår. En slik revidering av avtalen innebærer etter mindretallets syn at flertallet i realiteten fastsetter et nytt prisvilkår for partene, noe som klart er i strid med praksisen fra både EFTA-domstolen og EU-domstolen.

Det vises til at EU-domstolen kun unntaksvis åpner for å erstatte et vilkår som er funnet urimelig, og i så fall kun med en deklaratorisk bestemmelse fra nasjonal rett. Unntaket gjelder kun i saker der slik revidering er nødvendig for å unngå at forbrukeren ellers blir skadelidende om hele avtalen må annulleres, jf. C-80/21 - C82/21, avsnitt 67:

“The exceptional possibility of replacing an unfair term which has been annulled with a supplementary national provision is limited to cases in which the removal of that unfair term would oblige the national court to invalidate the contract in question as a whole, thereby exposing the consumer to particularly harmful consequences, so that the latter would be penalised (see, to that effect, judgment of 3 October 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, paragraph 48 and the case-law cited”

I vår sak medfører det ingen negative konsekvenser for klageren om hele avtalen må annulleres, i og med at klageren da oppnår gratis strøm. Alene av den grunn kommer ikke unntaket til anvendelse. Uansett åpner unntaket kun for at det urimelige vilkåret kan erstattes med en deklaratorisk bestemmelse, ikke et hvilket som helst annet nytt vilkår, slik flertallet synes å gjøre i vår sak.

I C-260/18 (Dziubak), avsnitt 61–62, presiserte domstolen at urimelige vilkår ikke kan erstattes “ved anvendelse af almindelige bestemmelser i national ret, der ikke har været genstand for en særlig vurdering fra lovgivers side med henblik på at skabe en balance mellem aftaleparternes samlede rettighederog forpligtelser”. Jenny Klem skriver at uttalelsen “kan forstås som at det kun er adgang til å erstatte urimelige avtalevilkår med bestemmelser med et konkret innhold, utformet med sikte på å utfylle avtaler. Derimot er det ikke mulig å erstatte urimelige avtalevilkår med generelle lovbestemmelser som åpner for å revidere urimelige avtaler. Avtaleloven § 36 må trolig anses som en slik generell bestemmelse, som ikke kan brukes til å erstatte urimelige avtalevilkår”, jf. “Forbrukeravtaledirektivets krav om gjennomsiktige avtalevilkår: En EØS-rettslig blindsone?” (Lov og Rett nr. 4, 2024).

Det ovennevnte unntaket som åpner for slik revidering er begrunnet i hensynet til forbrukeren og formålet med direktivet, jf. bl.a. E-13/22 - E-1/23, avsnitt 141-142, men har altså et klart avgrenset anvendelsesområde som ikke treffer vårt tilfelle fordi annullering av avtalen utelukkende har positive konsekvenser for klager. Det er følgelig ikke adgang til å revidere prisvilkåret.

Når avtalen ikke kan bestå uten prisvilkåret, og nemnda ikke kan erstatte vilkåret med et annet prisvilkår, er konsekvensen at avtalen faller bort i sin helhet, jf. “Ugyldighet i privatretten: Minnebok for Viggo Hagstrøm s. 49-62" – (MINNE 2016-vh-49), hvor Finn Arnesen skriver følgende:

“2.3.5 Hele avtalen tilsidesettes Direktivet er selvfølgelig ikke til hinder for at hele avtalen tilsidesettes. Det er tvert imot løsningen der avtalen ikke kan opprettholdes uten det eller de urimelige vilkår(ene), jf. direktivets art. 6 nr. 1.”

Konsekvensen av at avtalen anses ugyldig i sin helhet, er at klager har krav på tilbakebetaling av beløp som den næringsdrivende har mottatt urettmessig på grunnlag av det urimelige vilkåret, jf. C-901/24 (mBank), avsnitt 33 og C-630/23 (AxFina) avsnitt 75, med videre henvisninger til C-520/21 (Bank M), samt E-9/25 avsnitt 50.

Videre kan forbrukeren ha krav på forsinkelsesrenter og avsavnsrenter, jf. C-520/21 (Bank M). Når det gjelder rett på avsavnsrenter vises det til en nylig avsagt dom fra EFTA-domstolen, E 9/25 (LGT Bank) avsnitt 50-51, hvor EFTA-domstolen synes å forankre rett til avsavnsrente - på restitusjonskrav pga. ugyldighet - direkte i forbrukeravtaledirektivet artikkel 6.

Mindretallet er derfor enig i at klager skal gis medhold, men rettsvirkningen må være at avtalen annulleres i sin helhet, og at selskapet tilbakefører alle innbetalinger foretatt i avtaleperioden.

At dette innebærer at klager i praksis har fått gratis strøm i mer enn 1 år er uten betydning for vurderingen ovenfor, sml. C-520/21 (Bank M). I nevnte dom kom EU-domstolen til at forbrukeravtaledirektivet var til hinder for at den næringsdrivende kunne kreve kompensasjon fra forbrukeren utover tilbakebetalingen av lånekapitalen, samtidig som direktivet ikke var til hinder for nasjonale regler som ga forbrukeren rett på avsavnsrenter i tillegg til tilbakebetaling av alle innbetalinger på lånet. Klageren i nevnte dom lå dermed an til å ha krav på det som i praksis utgjør et gratis boliglån i ca. 15 år. De kraftfulle rettsvirkningene av brudd på forbrukeravtaledirektivet er ment å gi direktivet avskrekkende virkning, jf. avsnitt 67 i nevnte dom. Formålet er å sikre at direktivet får effektiv virkning i markedet ved at det gir insentiver for næringsdrivende til å avstå fra å benytte urimelige standardvilkår overfor forbrukere som står i en svakere stilling, jf. avsnitt 77-79 i samme dom. Flertallets konklusjon, som innebærer å erstatte det urimelige vilkåret med et rimelig vilkår, undergraver dette formålet og har ikke tilstrekkelig støtte i verken EFTA- eller EU-domstolens praksis.

Nemndas konklusjon er at klager gis medhold. 

Uttalelsen er avsagt under dissens når det gjelder rettsvirkninger. 

VEDTAK

Klager gis medhold.

Oslo, 17. februar 2025

Henrik E. Kolderup, leder

Gustav Norman, Forbrukerrådet

Astrid M. Hilde, Fornybar Norge

Lars Lima, Fornybar Norge

Elklagenemndas vedtak er rådgivende. Ved vedtak som går imot innklagede, skal innklagede gi begrunnet melding til klager og nemnda innen fire uker dersom vedtaket ikke vil bli fulgt.